Juan María Cortés Lahuerta:
Es habitual en los contratos de franquicia la existencia de una cláusula de exclusiva a favor del franquiciador o de los proveedores que el mismo designe, en cuanto al aprovisionamiento de los productos de la red. De tal forma, a través del pago del royalty, se abona al franquiciador el constituirse la franquicia como una central de compras en virtud de la cual, por el volumen de mercancía que se adquiere y distribuye, se supone que se abaratan los costes de suministro.
Y al respecto dos son los aspectos que interesa resaltar en este artículo:
1º. Legalidad de dicha cláusula de aprovisionamiento exclusivo:
Actualmente, la legislación aplicable a los contratos de franquicia es el Reglamento nº 330/2010 de la Comisión, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.
En su artículo 1 d) el Reglamento establece que, a los efectos de dicha norma, se define como:
- d) «Cláusula de no competencia», cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador fabricar, adquirir, vender o revender bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, o cualquier obligación, directa o indirecta, que exija al comprador adquirir al proveedor o a otra empresa designada por éste más del 80 % del total de sus compras de los bienes o servicios contractuales y de sus sustitutos en el mercado de referencia, calculadas sobre la base del valor o, cuando sea la práctica corriente en el sector, del volumen de sus compras en el año precedente.
Siendo así, la cláusula de aprovisionamiento exclusivo, a los efectos del Reglamento, puede calificarse como una cláusula de no competencia, en tanto en cuanto establece una obligación directa que exige al franquiciado adquirir del franquiciador o del proveedor por él designado más del 80% del total de sus compras de los bienes y servicios contractuales.
Sobre la aplicación de las denominadas cláusulas de no competencia el Reglamento establece en su artículo 5:
Restricciones excluidas
- La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales:
- cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años.
Es decir, a toda obligación del contrato de franquicia que contenga una cláusula de no competencia que tenga establecido un tiempo de duración indefinida o que exceda de cinco años, no le será de aplicación la exención prevista en el artículo 2 del Reglamento.
Siendo así, a toda cláusula de aprovisionamiento exclusivo no le será de aplicación la exención prevista en el artículo 2 del Reglamento 330/2010 de la Comisión si dura más de cinco años.
Sentado lo anterior, solo quedaría por determinar el efecto jurídico que la no aplicación de aquella exención del artículo 2 del Reglamento tendría sobre la cláusula de aprovisionamiento exclusivo en cuestión si no cumple con tales especificaciones legales.
Para ello es necesario tener en cuenta lo establecido por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE, cuya aplicación excepciona aquel artículo 2 del Reglamento, que establece:
- Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:
- a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
- b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
- c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
- d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
- Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
Por tanto, en tanto en cuanto si la cláusula de aprovisionamiento exclusivo en cuestión no cumple con las especificaciones legales referidas, no le será de aplicación la exención del artículo 2 del Reglamento y sí le será de aplicación directa el artículo 101 del Tratado.
En su virtud, podría establecerse que la cláusula de aprovisionamiento exclusivo que nos ocupa podría ser nula de pleno derecho en caso de exceder de cinco años o sea tácitamente renovable a partir de ese período de cinco años.
Una segunda interpretación de aquellos preceptos podría entender que si la cláusula de aprovisionamiento exclusivo que nos ocupa excediera de cinco años o sea tácitamente renovable a partir de ese período de cinco años, la misma no sería nula, sino que debería ser interpretada de acuerdo con el propio Reglamento.
Y así, en tanto en cuanto el Reglamento establece en su artículo 1 que solo será cláusula de no competencia aquella obligación, directa o indirecta, que exija al comprador adquirir al proveedor o a otra empresa designada por éste más del 80 % del total de sus compras de los bienes o servicios contractuales y de sus sustitutos en el mercado de referencia, cabría interpretar que la nulidad solo afectaría al exceso sobre aquel 80% establecido.
Siendo así, el aprovisionamiento exclusivo mantendría su virtualidad sobre el 80% de los suministros y sería libre sobre ese restante 20%.
2º. Alcance de la cláusula de aprovisionamiento exclusivo.
Es necesario partir del espíritu del contrato de franquicia, en virtud del cual, el franquiciador otorga a su franquiciado la posibilidad de replicar su negocio, si se cumplen con las especificaciones que el mismo ofrece (know-how).
Entre tales especificaciones, suele estar el aprovisionamiento de los productos que la red de franquicias comercializa, de forma exclusiva al franquiciador o a los proveedores que el mismo designe.
En primer lugar, se entiende que solo aquellos productos que son fabricados en exclusiva para la franquicia, podrán ser objeto de esa obligación contractual, en tanto son necesarios para poder cumplir con los estándares de calidad y peculiaridad de los productos comercializados.
No tiene objeto que productos que pueden encontrarse en el mercado sean objeto de esa exclusividad, en tanto son estándares de fabricación son idénticos siendo servidos por el franquiciador que por cualquier otro proveedor.
Sin embargo, se supone que una red de franquicias, al convertirse en una central de compras, obtendrá mejores precios de los productos que sirven al negocio en franquicia, que un franquiciado actuando solo ante el mercado, debido al volumen de pedido.
Y de esta forma entroncamos con la segunda idea que se quiere transmitir en este artículo. En tanto una obligación contractual, la misma se supone es objeto de contraprestación a través del royalty que se abona al franquiciador, en tanto el aprovisionamiento es un servicio que el mismo proporciona.
Y en tanto el espíritu del contrato de franquicia es, como se ha referido, la réplica del negocio del franquiciador, el precio de suministro de los productos, deberá ser el mismo que el franquiciador obtiene y aplica a sus tiendas propias, sin sobreprecio alguno, a excepción de la posible repercusión de los gastos de almacenaje y logística, en su caso.
Se entiende así que resulta contrario a la interpretación de los contratos de franquicia realizada de acuerdo a la excepción que suponen en virtud del Reglamento 330/2010 de la Comisión, aplicar al suministro de productos al franquiciado en virtud de una cláusula de aprovisionamiento exclusivo de un sobrecoste que suponga un beneficio para el franquiciador.
Y ello por dos razones:
- porque el servicio de aprovisionamiento exclusivo se abona al franquiciador a través del royalty, que es la contraprestación de donde el franquiciador debe obtener su beneficio;
- porque si el franquiciador obtiene beneficios del aprovisionamiento exclusivo, ya no logra que su franquiciado replique el negocio propio que se franquicia, en tanto ese sobrecoste lo impediría.
Siendo así, se entiende que el beneficio del franquiciador obtenido a través del suministro exclusivo supondría un grave abuso de derecho y un grave incumplimiento contractual.
Todo ello a salvo de que en el propio contrato se regule específicamente esa contraprestación para que deje de ser encubierta, y a salvo de aquellas redes de franquicias que no tienen royalty mensual y que obtienen su beneficio precisamente de ese sobrecoste sobre los productos que suministra a su franquiciado, siempre que quede perfectamente regulado así, e incluso cuantificado.